用工单位应当注意哪些劳务派遣问题才能使用工单位不会“踩雷”！

因为建立劳动关系的成本高，很多公司会选择以劳务派遣形式承担部分工作。但劳务派遣形式的用工关系受到法律法规的调整，这其中作为用工单位应当注意哪些问题才能使用工单位不会“踩雷”，以下观点可以在公司实践中予以参考。

一、哪些岗位可以采用劳务派遣工？

劳务派遣用工是用人单位的用工补充形式，只能在具有临时性、辅助性、替代性的岗位上采取这种形式的用工。

根据《劳务派遣暂行规定》第3条第2项以及《劳动合同法》第66条第2项，临时性工作岗位定义为“存续时间不超过6个月的岗位”。这里需要明确的是，临时性岗位是非常设性、季节性、应急性等类型的岗位，法规给予了期限的限制，即该类型的岗位不能存续6个月，而不是所聘用的劳务派遣工最多工作6个月的意思。这一点，很多用工单位并没有理解，出现了反复续签，每次签订6个月的劳务派遣协议的情况，导致违反临时性用工的法律规定。

其次，根据上述条款辅助性岗位是“为主营业岗位提供服务的非主营业务岗位”，实际操作如何界定存在难度，但只要符合常规判断、理解的“辅助性”，则问题不大；同时《劳务派遣暂行规定》第3条第3项规定“用人单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示”可以理解为，辅助性岗位需要实体和程序的合法。

二、用工单位的连带责任

1、用工单位连带责任的范围

鉴于劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者共同实施管理、履行义务及承担责任，一旦发生争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第10条规定、《劳动争议调解仲裁法》第22条第2项规定劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生争议的，用工单位应当列为共同被告。

《劳动合同法》第92条规定“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，代表用工单位承担连带责任前提是用工单位存在过错，并且该过错与劳动者的损害结果之间存在因果关系。具体案例可以参考江苏省高级人民法院（2014）苏审二民申字第01634号审判监督民事裁定书。另外，前述法条中的“过错”，除用工单位违反劳务派遣规定的法定义务外，是否包括违反劳务派遣协议的合同约定义务，理论与实践中存在分歧。更多的法官及学者支持两者兼有，这样既有利于督促用工单位遵守劳务派遣有关规定，又体现了两个主体之间义务和责任相对应的原则，对于规范明晰

劳务派遣权利义务关系具有重要作用。

2、用工单位连带责任的承担

首先，用工单位违反劳务派遣规定或者未按照劳务派遣协议约定支付劳务派遣期间工资、加班费、绩效奖金、应休未休年休假工资报酬及各项福利待遇给劳务派遣人员造成损害的，应承担连带赔偿责任。

其次，用工单位违反《劳动合同法》第65条第2项、《劳务派遣暂行规定》第12、13条规定退回劳动者，导致其被违法解除劳动合同，应当就赔偿金与派遣单位承担连带责任。用工单位依照上述规定退回劳动者，劳务派遣单位据此依法解除劳动合同需要支付经济补偿的，用工单位应就经济补偿承担连带责任。

劳务派遣单位非因用工单位原因自行解除或者终止劳动合同，用工单位不承担连带赔偿责任。

再者，用工单位未按照劳务派遣协议约定支付社会保险费造成劳动者损害，应当承担连带责任。用工单位已依法支付了社会保险费，并且按照劳务派遣协议约定支付了《劳务派遣暂行规定》第7条第7项规定的相关待遇以及第10条规定双方约定的工伤保险等补偿，不再承担连带责任。最后需要提出注意的是，《劳动合同法》第58条规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”。因此，派遣单位作为用人单位，因未订立书面劳动合同的二倍工资、未依法出具解除终止劳动合同证明以及未妥善保管档案造成的损失以及用工单位并未参与实际也无过错等其他情形，均由派遣单位独立承担责任，用工单位无需承担连带责任。

三、用工单位退回被派遣劳动者的依据

《劳动合同法》第65条第2项、《劳务派遣暂行规定》第12条规定了用工单位可以退回被派遣劳动者的法律依据，除此之外如果满足了用工单位和用人单位在劳务派遣协议中约定的退回情形的，可以退回，但是注意不能与《劳务派遣暂行规定》第13条规定的“不得退回”的情况发生冲突，需要等到不得退回的情形消失方可退回。

掌握了劳务派遣的法律法规，才能在订立劳务派遣协议时候制定出对本单位更为有利的条款。